最高裁判所第三小法廷 昭和２９年（さ）６号 判決 1954年12月14日
本籍
兵庫県三原郡湊町湊組三一三番地の二
住居
洲本市上物部九九七の二 三木房五郎方
店員
西田満
昭和八年七月一八日生
右の者に対する賍物寄蔵、横領被告事件について昭和二九年七月二〇日洲本簡易裁判所の言渡した判決に対し検事総長佐藤籐佐から非常上告の申立があつたので当裁判所は次のとおり判決する。
主文
原判決を破棄する。
被告人西田満を懲役一年及び罰金千円に処する。
原判決確定の日から三年間右懲役刑の執行を猶予する。
右罰金を完納することができないときは金二百五十円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
検事総長の非常上告理由について。
原審裁判所である洲本簡易裁判所は、昭和二九年七月二〇日本件被告人が、第一、昭和二九年六月八日頃賍物の寄蔵をなし、第二、同年同月一一日頃他人所有の自転車一台を保管中ほしいままにこれを入質横領した犯罪事実を認定した上、刑法の相当法条並びに同法二五条、二五条の二を適用して、被告人を懲役一年及び罰金千円に処し、右懲役刑につき三年間その刑の執行を猶予することとなし、右執行猶予期間中被告人を保護観察に付する旨の判決を言渡したこと、並びに右原判決は昭和二九年八月四日確定したものであること、及び被告人が前に禁錮以上の刑に処せられたことのない者であることは、いずれも、所論のごとく一件記録に徴し明らかである。
昭和二九年法律五七号により改正された刑法二五条の二、一項前段によれば、前条一項の場合においては猶予の期間中保護観察に付することができるものであるが、同条項前段の規定は、右法律の施行前、すなわち昭和二九年七月一日（昭和二九年政令一六七号）以前に犯された罪については適用されないのである（前記法律附則二項）。しかるに、原判決が前示のように禁錮以上の刑に処せられたことのない被告人のなした昭和二九年七月一日以前の犯罪事実を認定した上、被告人を懲役一年及び罰金千円に処し、右懲役刑につき三年間その刑の執行を猶予することとしながら、刑法二五条の二、一項前段を適用して右執行猶予期間中被告人を保護観察に付する旨の判決を言渡したことは、前記法律附則二項の規定に違反するものであつて、本件非常上告は理由があるものといわなければならない。そして、保護観察に付された者が遵守すべき事項を遵守しなかつたときは刑法二六条の二、二号により刑の執行猶予の言渡を取消されうるものであるから、原判決は被告人のために不利益であることが明らかであり、従つて、刑訴四五八条一項但書により原判決を破棄して被告人事件について更に判決するものとする。
よつて、原判決の確定した事実に法令を適用すると、被告人の所為中第一の事実は、刑法二五六条二項に第二の事実は、同法二五二条に各該当するところ、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条、一〇条により重い第一事実の懲役刑に決定の加重をした刑期及び罰金額の範囲内において被告人を懲役一年及び罰金千円に処し、刑の執行猶予について同法二五条、罰金不完納の場合における労役場留置について同法一八条、訴訟費用の負担について刑訴一八一条をそれぞれ適用して、裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。
検察官 竹原精太郎出席
（裁判長裁判官 井上登 裁判官 島保 裁判官 河村又介 裁判官 小林俊三 裁判官 本村善太郎）